Advogado pode criar sociedade individual 17 Jornal do Advogado – Ano XLI – nº 413 – Fevereiro de 2016 SÃO PAULO de impacto clusas nesse universo as apurações em fase de instrução levadas a cabo em órgãos como a Receita Federal e o Banco Central. A lei determina ainda que, em investigações sigilosas, será necessária a procuração. Para os advogados, apesar do avanço da lei de modo geral, a novidade de peso é a previsão de nulidade do interrogatório ou depoimento dado sem a presença do advogado, prevista no inciso XXI. É uma alteração que deve demandar ajustes nesse primeiro momento por parte das instituições, seja o Ministério Público ou as polícias, visto que terão de providenciar um defensor caso o cidadão não tenha contratado um. Mas apesar das adaptações necessárias, que devem ocorrer à medida que a prática for implementada, o advogado presente em todas as etapas traz ganho importante à orientação da defesa. Ponto de equilíbrio A legislação joga luz ao imbróglio do acesso a investigações conduzidas pelo Ministério Público. Em 2009, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante 14 que, na interpretação dos advogados, foi um primeiro passo na tentativa de abrir as gavetas dos promotores. “Ocorre que houve uma concessão ali: o acesso valia desde que a investigação estivesse formalizada e não em andamento”, diz Batochio. “Era comum ouvir que estavam em andamento”, completa Leandro Sarcedo, vice-presidente da Comissão de Direitos e Prerrogativas da OAB SP. Ele diz ainda que, mesmo quando apresentado o material, ocorria de nem sempre estar completo. “Uma vez um promotor me entregou 14 volumes. Ali havia tudo o que não tinha importância. O relevante ficou guardado na gaveta”, critica Sarcedo. O texto da nova lei busca resolver a questão com equilíbrio: se por um lado assegura o direito do acesso às investigações de órgãos como o Ministério Público, por outro, o §11 garante à autoridade o poder de limitá-lo quando houver risco de comprometimento de eficiência da finalidade das diligências. Esse poder, no entanto, não é ilimitado. O §12 determina que o fornecimento incompleto de autos “implicará em responsabilização criminal e funcional por abuso de autoridade do responsável que impedir o acesso do advogado com o intuito de prejudicar o exercício da defesa”. Contraponto O ceticismo do criminalista Paulo Sergio Leite Fernandes em relação ao acesso aos Procedimentos Investigatórios Criminais é uma justificativa para sua avaliação da lei. “Acredito que a realidade atual não mudará”, diz. “Vamos considerar que eu descubra que um promotor ocultou parte dos documentos. Requeiro a instauração de um procedimento investigatório contra ele. Sabe quem é o dono disso tudo? O próprio Ministério Público”, diz Fernandes. “Eu não processo um promotor público criminalmente se o órgão não quiser porque quem toca isso é o chefe dele”, conclui. Ele levanta, ainda, outra questão: “Como saber o que procurar se eu não sei o que ele tem na gaveta?”. Embora o órgão seja o titular da ação penal pública e da própria punição funcional, os outros especialistas consultados não acreditam que os agentes públicos se oporão ao que está determinado. “Tenho a impressão que aqueles com o mínimo de consciência jurídica sabem que não podem infringir a lei, sobretudo sujeitando-se a sanções dessa natureza. O ilícito se desdobra. O problema de responsabilidade funcional desborda para o Conselho Nacional do Ministério Público”, destaca Batochio. Sobre a questão, Toledo faz uma analogia: “Um promotor é pautado pela legalidade e, claro, há conflitos naturais da dialética processual, mas ele não quer a corregedoria do órgão em cima dele assim como o advogado não quer ter uma representação no Tribunal de Ética e Disciplina da Ordem”. Cenário Por mais consciência jurídica que possam ter os agentes públicos, no entanto, os advogados não ignoram eventual ocorrência de abusos nas instituições. Desse modo, um próximo passo importante para o cenário da Justiça seria a aprovação de projeto que criminalize a violação das prerrogativas dos defensores. Há mais de um em tramitação, com destaque ao que contempla a ideia de conferir legitimidade ativa à entidade de classe, no caso a Ordem, ou ao próprio advogado para requisitar diretamente a instauração de inquérito policial contra o agente público faltante, por exemplo. “O Ministério Público deixaria de estar solto no sistema de freios e contrapesos da República”, avalia Sarcedo. Ainda sobre o Ministério Público, Batochio acrescenta uma sugestão: alterar a Constituição Federal, por meio de emenda, de modo a instituir a possibilidade de ação penal popular nos casos em que o suspeito for um membro daquela instituição. “Reforço que, à parte desse debate, o principal é conferir à defesa armas que a coloque em posição paritária à da acusação”, diz. “E nesse aspecto, a nova lei é um degrau a mais que se escala para assegurar ao indivíduo instrumentos eficientes de proteção”, conclui. Reivindicação antiga, a criação da sociedade unipessoal do advogado foi permitida por meio da Lei nº 13.247/16 em janeiro. A proposta vai gerar formalização e renda, uma vez que será possível instituir empresas individuais e obter benefícios destinados à pessoa jurídica. “A mudança vai abrir novos caminhos para muitos profissionais, o que fortalece a classe”, pondera Marcos da Costa, presidente da OAB SP. Clemencia Wolthers, presidente da Comissão das Sociedades da OAB SP, lembra que com o Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ) em mãos o advogado poderá alcançar oportunidades de tra- balho em nichos de mercado onde hoje não atua como, por exemplo, participar de licitações ou assessorar pequenas e médias empresas. “A maior parte das companhias, independentemente do porte, não costuma contratar advogado pessoa física. Esse profissional acaba ficando limitado a alguns ramos, como os casos de famílias, cobranças ou despejos, onde atende pessoas físicas. O leque para ele se abrirá significativamente”, comenta. De acordo com Clemencia, o universo de beneficiados é grande. Mais de 270 mil advogados paulistas, de um total de 350 mil que atuam no estado, trabalham como pessoa física. Há ainda aqueles que já fazem parte de sociedades com dois ou três colegas e que poderão ter o interesse em atuar sozinhos. A batalha da OAB agora, em nível nacional, é movimentar se para que esse tipo de sociedade possa aderir ao Simples Nacional. Após reunião extraordinária da Comissão Nacional de Sociedade de Advogados em 28/1, em Brasília, o Conselho Federal da Ordem tomou providências, entre elas reunir-se com o secretário da Receita Federal, Jorge Rachid, que havia prometido reavaliar a questão, mas até o fechamento desta edição ainda não tinha se manifestado.
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