Jornal do Advogado – Ano XLIII – nº 432 – Outubro de 2017 SÃO PAULO Caso do bebê Arthur suscita debate sobre tipos penais Inédito no Brasil, crime cometido no Rio de Janeiro pode ser um case de Direito Penal 8 EM QUESTÃO No dia 30 de junho, uma mulher grávida foi atingida por uma bala perdida, em Duque de Caxias, na Baixada Fluminense, na comunidade conhecida como Favela do Lixão. O caso repercutiu nacionalmente porque o projetil atingiu o bebê Arthur Cosme de Melo, no útero da mãe. Ela passou por um parto de emergência e o bebê lutou pela vida por 30 dias, internado no Hospital Estadual Adão Pereira Nunes, onde faleceu. No Brasil, não é a primeira vez que uma mulher grávida é atingida por disparo a esmo ou direcionado, intencional, mas é o primeiro caso noticiado em que uma bala atingiu o feto, que veio a nascer com vida e ter o óbito semanas depois. O ineditismo dos fatos teve reflexo A denúncia apresentada levanta uma outra discussão, lateral, sobre os possíveis desdobramentos futuros que podem ser provocados em outros casos no início do processamento da persecução penal. No dia 4 de outubro, o Ministério Público do Rio de Janeiro (MPRJ) ofereceu denúncia contra um homem acusado de ter realizado o disparo. A opção foi subsumir o fato à norma do artigo 125 do Código Penal – provocar aborto, sem o consentimento da gestante – por dolo eventual. Também não se tem notícia anterior de denúncia oferecida nos mesmos moldes. Na denúncia, com base na reconstituição dos fatos, o MPRJ sustenta que o acusado tinha condições de visualizar a presença da gestante, próxima à viatura policial contra a qual abriu fogo juntamente com seus comparsas, em plena luz do dia, por volta de 17h30. Os promotores afirmam ainda que o avançado estado da gravidez da mulher, no nono mês de gestação, possibilitou que o grupo criminoso soubesse claramente da condição da vítima. A denúncia também imputa ao acusado a tentativa de homicídio da mãe, mais uma vez com dolo eventual, relacionando jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Para a legislação brasileira, o feto não tem vida, o que torna pacífico apontar um tipo penal quanto ao ferimento provocado na mãe (tentativa de homicídio) e outro referente ao ferimento e posterior morte do bebê (aborto provocado por terceiro). “Nesse caso específico, a intenção não era provocar o aborto. Aqui, o dolo eventual cabe na medida em que o acusado atirou contra viatura policial militar, assumindo o risco de atingir os civis ao redor. A grande discussão nesse processo, a meu ver, vai ser em torno da definição sobre dolo ou culpa, nesse último caso por negligência ou imprudência na conduta de desferir tiros em local habitado, com pessoas circulando ao redor”, avalia Ricardo Toledo Santos Filho, diretor-tesoureiro da Seção São Paulo da Ordem dos Advogados do Brasil e advogado criminalista. No caso do bebê Arthur, a distinção entre dolo e culpa pode implicar na condenação ou não do acusado pelo crime de aborto. “Não há no Código Penal Brasileiro a possibilidade de punição do aborto na modalidade culposa, para isso seria necessária previsão expressa da legislação, o que não existe”, explica Conrado Almeida Corrêa Gontijo, advogado criminalista e membro do Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD). Ou seja, no núcleo desse debate, caso a defesa consiga convencer o Judiciário que o acusado não tinha ciência da gravidez da vítima, ele irá responder, no limite, pela tentativa de homicídio da mãe ou por lesão corporal, com agravamento de pena pelo resultado aborto. A pena abstrata para o aborto provocado por terceiro, sem o consentimento da gestante, é de reclusão, de três a dez anos. Punição maior que as previstas para lesão corporal contra mulher grávida com aceleração do parto ou aborto como resultado: reclusão, de um a cinco anos ou de dois a oito anos, respectivamente. A previsão é dada pelo artigo 129 do Código Penal, §1º e §2º. Aqui, entra a figura do crime preterdoloso, com a primeira conduta intencional (lesão corporal) e o resultado mais grave desconectado da intenção do agente (antecipação do parto ou aborto). Quando há casos que geram comoção da opinião pública, há ocasiões em que a busca por penas maiores extrapola a escolha do tipo penal e gera repercussão no Poder Legislativo, com parlamentares se apressando em apresentar projetos para criar novos tipos penais ou aumentar as penas previstas naqueles já existentes. “Eu sou refratário à criação de tipos penais específicos, decorrentes de situações pontuais. Já temos leis demais! Há pontos da sociedade moderna que carecem de uma tipologia própria, especialmente no caso os crimes cometidos na internet como o envio de spam ou de vírus, dos quais estamos descobertos. Porém, se para cada situação em que houver clamor social o legislador resolver criar um novo tipo penal ou ampliar penas daqueles já existentes, nós nunca teremos segurança jurídica no Direito Penal Brasileiro”, critica Euro Bento Maciel Filho, conselheiro Secional e vice-presidente da Comissão de Direitos e Prerrogativas da OAB SP. A denúncia apresentada no caso do bebê Arthur levanta uma outra discussão, lateral, sobre os possíveis desdobramentos futuros que podem ser provocados, em outros casos, pelo entendimento de que é aplicável o dolo eventual quando há troca de tiros entre bandidos e policiais, em região habitada e com a presença de civis no momento da ação. “Se levarmos esse entendimento a ferro e fogo, vamos acabar imputando dolo eventual contra os policiais que acidentalmente atingirem cidadãos inocentes durante confrontos com criminosos”, alerta Euro Bento Maciel Filho. *Até o fechamento dessa edição, a Justiça fluminense ainda não havia se posicionado sobre a denúncia. DIREITO PENAL: De acordo com Euro Bento, se para cada situação em que houver clamor social o legislador resolver criar um novo tipo penal, não haverá segurança jurídica Cristóvão Bernardo
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